di Antonio Guantario 

in LexItalia n. 1/2008

Il titolo di questo breve commento a caldo prende le mosse dalla risaputa concezione sostanzialista del Consiglio di Stato rispetto al vizio di eccesso di potere, alle garanzie procedimentali e al difetto di motivazione.

Ebbene, non ci vuole un’ardita preveggenza per calcolare che i punti salienti della pronuncia del Tar Lazio, Sez. II, 15.12.2007, n. 13361, su cui è stato imperniato l’accoglimento del ricorso proposto dal Generale Speciale, presuppongono una visione alquanto formalista degli istituti applicati e che, in sede di appello, potrebbero non resistere.

In sintesi i punti sono i seguenti: 

a) la mancanza, a monte del provvedimento, della formale statuizione della revoca del ricorrente, pur riconosciuta dal Collegio come implicitamente ben risultante dal complesso degli atti endoprocedimentali, è stata classificata come “sintomo evidente sia dell’assenza della corretta, precisa e motivata statuizione presupposta, sia dello scopo di raggiungere il risultato della rimozione del ricorrente attraverso le procedure non acconce ….”. Detto vizio, qualificato sintomo di sviamento di potere, secondo il Collegio, troverebbe conferma nella unificazione della revoca e della nomina del nuovo Comandante nel medesimo provvedimento, in guisa che la reductio ad unum di due collegate, ma distinte figure giuridiche, rivelerebbe la loro inammissibile unificazione nelle intenzioni del provvedere. 

Critica

 Ad una analisi attenta ci sembra di poter sommessamente obiettare che, sul piano logico, il prius sia la statuizione di revoca del Generale Speciale. Ebbene sul punto il Tar Lazio riconosce espressamente che detta revoca risulti implicitamente dal complesso degli atti endoprocedimentali e dall’impugnata statuizione.  E’ ius receptum il principio giurisprudenziale che nell'interpretazione dell'atto amministrativo non ci si può fermare al "nomen iuris" assegnato dall'organo che lo ha adottato, ma si deve tener conto del suo contenuto e delle norme di riferimento: inoltre l'identificazione del contenuto dell'atto deve essere effettuato in relazione al potere che la p.a. ha inteso esercitare, risultando così legittima l'interpretazione coerente con il comportamento complessivo tenuto da essa amministrazione alla stregua del principio fissato dall'art. 1362 comma 2, c.c., e comunque l'interpretazione deve privilegiare la legittimità del provvedimento ovvero la sua utilità secondo il criterio di conservazione degli atti amministrativi [1]. Se così è, appare consequenziale ritenere che non vi sia stata alcuna commistione logico-giuridica tra atto di revoca e statuizione di nomina del sostituto, se non il mero collegamento rinvenibile  nel fatto materiale di essere contenuti nello stesso atto.  Se l’implicito atto di revoca è stato considerato ben risultante dal complesso degli atti endoprocedimentali, dunque, munito di sua autonomia logico-giuridica, non potrà disconoscersi che la nomina del sostituto, pur unificata nello stesso atto, integri  perfettamente la figura dell’atto giuridicamente successivo, che non contraddice ( ma è coerente con) l’atto di revoca. In realtà, il passaggio obbligato per la sussistenza dell’eccesso di potere sarebbe dovuto essere l’eventuale rilievo del travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e/o difetto di motivi a base della deliberata revoca. Senonchè, al riguardo il Tar Lazio non offre spunti chiari, ed anzi riconosce come sia “ben vero che siffatta revoca ben risulta dal complesso degli atti endoprocedimentali e dall’impugnata statuizione”. In altri termini lascia intendere che dal procedimento emerga l’esistenza di materiale congruo (presupposti e ragioni giuridiche di cui all’art. 3 l. n. 241/90) per giustificare l’esistenza giuridica di un implicito atto di revoca [2]. 

b) Omesso avviso dell’avvio del procedimento di revoca ed eccesso di potere per difetto di motivazione

 Critica 

La sentenza in commento non ha svolto alcuna considerazione in ordine all’applicabilità del disposto di cui all’art. 21 octies, comma 3° L. n. 241/1990, posto che, verosimilmente, la decisione dell’Amministrazione non sarebbe potuta variare in funzione di controdeduzioni del Generale Speciale [3]. In ogni caso, ove l’Amministrazione, in primo grado, non si sia fatta carico di dimostrare la immutabilità del contenuto dell’atto, non è escluso che possa farlo in sede di appello. D’altronde non si può escludere che sarebbe onere del ricorrente dimostrare che la sua partecipazione avrebbe potuto far mutare le sorti del procedimento. Nel corpo della motivazione della sentenza del Tar Lazio, e partitamente lì dove si diffonde nel rilevare l’assenza di ragioni di urgenza, le sole idonee a legittimare l’inapplicabilità dell’obbligo della preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, si riscontrano oggettive e chiare affermazioni in ordine all’esistenza di ampia motivazione sui presupposti sostanziali della revoca: il conflitto esplicito tra autorità politica e Comandante della GdF; la conseguente incertezza e confusione nel Corpo; le motivazioni analitiche evincibili dagli atti presupposti richiamati nel d.p.r. n. 01.06.2007, registrato il 13.06.207; la deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella seduta del 1° giugno 2007; la proposta formulata dal Ministro dell’Economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della Difesa; la relazione di cui alla nota del Viceministro dell’economia prot. n. 5474 del 31 maggio 2007, richiamata nel decreto del Ministro dell’economia e delle finanze  1° giugno 2007. Orbene, è evidente che nella specie la motivazione del decreto di rimozione, ad onta del difetto di motivazione censurato in sentenza, è rinvenibile negli atti presupposti, richiamati nel d.p.r. del 1° giugno 2007, ed è, quindi, riconducibile alla figura della  c.d. motivazione per relationem, espressamente codificata dall’art. 3, comma 3° della L. n. 241/90 [4].  Su un piano più eminentemente sostanziale può dirsi che il Tar Lazio non si è addentrato nell’esame dei motivi posti a base dell’impugnato atto di rimozione. Pertanto, allo stato, deve escludersi che l’atto di rimozione sia stato sindacato sotto un profilo sostanziale di eccesso di potere. Si è acutamente osservato che le ipotesi di eccesso di potere, nelle figure sintomatiche di esso elaborate dalla dottrina, pur riconducibili in linea generale al novero dei motivi di annullamento che attengono al contenuto vero e proprio del provvedere, esigono che se ne valuti la variabile portata di ciascuna in ordine a quest’ultimo [5], posto che "la valutazione degli effetti della decisione sull’attività amministrativa anteriore al provvedimento, e quindi rilevante ai fini della sua rinnovazione, non può essere determinata in astratto, semplicemente fissando lo sguardo sull’espressione ‘eccesso di potere’. Occorre …cioè scendere all’interno della motivazione della sentenza e del procedimento e da essi, dal motivo o dai motivi per cui, in relazione a quel procedimento, si è annullato, fissare il punto da cui il vizio della funzione, il vizio dei motivi prende corpo, e da cui quindi tutta l’attività amministrativa deve considerarsi caduta" [6]. La stessa ricostruzione dommatica dell’eccesso di potere, è stato notato [7], sembra essersi troppo irrigidita sulla eccessiva teorizzazione delle c.d. fattispecie sintomatiche, la cui rilevazione "rappresenta un utile surrogato del necessario accertamento dei fatti" [8] che, per un verso, non si sottrae ad una ineluttabile "deriva formalistica", e, per altro ancora, sconta "... l’astuzia dell’Amministrazione, divenuta esperta nello schivare quei vizi sintomatici, mettendo così al riparo i suoi provvedimenti, anche se viziati nella sostanza" [9]. Le notazioni cennate rivestono, a nostro avviso, estremo interesse perché sollevano il problema, forse sin troppo trascurato, di discernere nell’ambito del vizio di eccesso di potere, così come costruito dalla elaborazione giurisprudenziale, gli aspetti eminentemente "sostanziali" da quelli che tali non sono [10], atteso che soltanto nell’ipotesi di vizio sostanziale (violazione di legge di tal genere e, nella più parte dei casi, anche eccesso di potere) "l’annullamento è pacificamente accompagnato da effetti ulteriori, variamente individuati nella disciplina del rapporto o nella preclusione di adottare altro provvedimento affetto da quel medesimo vizio "[11]. Come la dottrina ha rilevato, in tema di sindacato sui c.d. "vizi logici", un sindacato solo estrinseco o comunque parziale sul processo logico, limitato cioè ad alcuni dei suoi momenti, non consente di escludere che ulteriori vizi d’altri momenti del medesimo processo valgano a compensarlo e di accertare, quindi, la conformità o meno del suo risultato alla realtà [12]. È stato anche aggiunto che "come il rispetto della logica non garantisce la ragione stessa della scelta, non tutti i vizi logici valgono ad escluderla: essi potranno risultare privi di rilievo rispetto alla materia trattata, per la soverchiante importanza di elementi effettivamente utilizzati nel procedimento anche se non indicati nella motivazione; ed in questi casi l’annullamento dell’atto conclusivo sarebbe da considerare inutile e pregiudizievole per gli interessi sostanziali in gioco" [13]. In uno scritto precedente lo stesso autore aveva già avvertito che "il solo fatto che enunciati ed asserzioni siano coerenti sotto il profilo di logica formale non vale certo a garantire l’accettabilità della soluzione accolta" [14]. Rovesciando la prospettiva, la conclusione del procedimento conoscitivo può anche essere diversa dalla reale situazione esistente (o che deve essere realizzata) in fatto, pur essendo frutto di una deduzione esatta in quanto conforme al principio che ad essa presiede, in quanto "l’esattezza della deduzione non costituisce di per se solo la garanzia della conformità della conclusione alla realtà, potendo esplicare un’influenza negativa in proposito l’erroneità delle premesse" [15]  Stando così le cose, a nostro sommesso avviso, non è difficile prevedere che il Consiglio di Stato, più aduso a scandagliare la più intima sostanza degli istituti e a ricostruire la ratio del sistema sostanziale della giustizia amministrativa, possa dissentire dalla ricostruzione formalistica del Giudice di primo grado [16].

 Antonio Guantario

   Note

 [1] Così Cons. Stato, Sez. IV, 31/05/1999, n.925. 

[2] Sia consentito rinviare a A. Guantario, “Dequotazione della motivazione e provvedimento amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it (Rubrica: Studi e Contributi).  

[3] In Giurisprudenza di recente cfr. Cons. Stato, V, 09.10.2007, n. 5271 secondo cui è innegabile che il secondo periodo del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 ammette la possibilità che “l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati, e quindi, discrezionali.   

[4] Palese è a nostro avviso la contraddittorietà della sentenza lì dove  contesta il difetto di motivazione nella formulazione del provvedimento e concernente il tema dell’incompatibilità, e non si avvede che le vicende dell’incompatibilità ambientale erano contenute nella relazione allegata alla nota del Viceministro del 1 giugno 2007 e richiamata dal d.p.r.  di rimozione. 

[5] F. Satta, L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento, in "Riv. trim. dir. proc. civ.", 1967, pag. 992). 

[6] F. Satta, L’esecuzione del giudicato amministrativo…, cit., pag. 996.

[7] F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’Amministrazione pubblica, in "Riv. trim. dir. proc. amm.", 1983, n. 4, pag. 438. 

[8] F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario …, cit., pag. 438, nota 161. 

[9] Così M. E. Schinaia, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica Amministrazione, in "Riv. trim. dir. proc. amm.", 1999, n. 4, pag. 1108. 

[10] Per la tesi dell’insufficienza del controllo esterno ancorato a criteri di mera logica formale ved. F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario …, cit., pagg. 422-423. 

[11] P. Stella Richter, L’aspettativa di provvedimento, in "Riv. trim. dir. pubbl.", 1981, pag. 19. Per un analogo ordine di idee, cfr. M. Clarich, L’effettività della tutela dell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in "Riv. trim. dir. proc. amm.", 1998, n. 3, pagg. 547-548. 

[12] A. Azzena, Natura e limiti dell’eccesso di potere amministrativo, Giuffrè, Milano, pag. 261, tanto che l’irregolarità del processo logico rileva solo se è tale da condurre a una conclusione inesatta (A. Azzena, Natura e limiti..., cit., pagg. 179 e ss.). 

[13] F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in "Riv. trim. dir. amm.", 1993, n. 3, pag. 161. 

[14]  F. Ledda, L’attività amministrativa, ne Il diritto amministrativo degli anni ’80, Milano, 1987, pag. 91. 

[15] A. Azzena, Natura e limiti..., cit., pag. 163, il quale riprende la nota tesi del Calogero, La logica del giudice e suo controllo in Cassazione, Cedam, Padova, 1937, pagg. 48 e 293. Si veda anche F. Ledda, Potere, tecnica .., cit., pagg. 422-423, che sottolinea come il "sindacato esterno ancorato a criteri di logica formale non può di per sé stesso considerarsi sufficiente: neanche il più attento vaglio critico del ragionamento svolto dall’Amministrazione può equivalere a una verifica diretta dell’apprezzamento tecnico, e consentire un appagante risposta in ordine alla questione concernente l’adeguatezza del criterio assunto a base del medesimo, nonché la correttezza delle operazioni condotte in sede amministrativa. Talvolta sotto il manto di un’argomentazione ineccepibile nel suo aspetto logico – formale possono celarsi errori di valutazione tecnica talmente gravi, da inficiare radicalmente la soluzione del problema". Ved. anche P.M. Vipiana, Introduzione al principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Cedam, Padova, pagg. 72 e ss. che, sul piano logico, distingue tra ragionevolezza in senso oggettivo (attinente al conseguimento delle corrette conclusioni da certe premesse) e ragionevolezza in senso soggettivo (attinente alla predisposizione delle premesse). 

[16] Per una ipotesi di motivazione intesa come dimostrazione di concatenamento logico tra decisione assunta e atti e fatti emergenti dal procedimento cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 marzo 1999, n. 287, in "Rass. Cons. Stato", 1999, n. 3, I, pag. 370, secondo cui "La verifica della logicità "estrinseca" dell’esercizio del potere amministrativo si incentra sulla motivazione del provvedimento, per cui ai fini della sua sufficienza non basta la mera verosimiglianza del ragionamento espresso, ma occorre che sia evidenziato un nesso di consequenzialità e proporzione delle varie conclusioni con gli atti effettivamente acquisiti al procedimento e con le premesse fattuali emergenti da ciascuno di essi". Sostanzialmente in questo senso E. Presutti, I limiti del sindacato di legittimità, Società editrice libraria, Milano, 1911, pag. 124, secondo cui la motivazione "non in altro è necessario consista che nella esposizione delle circostanze di fatto, in vista delle quali l’Amministrazione emana l’atto. La dimostrazione del concatenamento logico fra questi fatti e l’oggetto del provvedimento in base alla norma giuridica, è perfettamente inutile. È cioè perfettamente inutile che nel provvedimento sia esposta l’argomentazione in base a cui si dimostri l’esattezza dell’accolta interpretazione della norma giuridica, e della fatta applicazione della norma alle circostanze di fatto. Ciò perché chi sindaca l’atto può, obbiettivamente considerando tali questioni e prescindendo onninamente dalla dimostrazione eventualmente contenuta nell’atto sottoposto al suo sindacato, vedere se effettivamente gli assunti presupposti di fatto giustificano la emanazione del provvedimento. Qualunque errore si contenga nella dimostrazione di questo nesso non potrà impedire di constatare che questo nesso vi è, se effettivamente sussiste".