di Antonio Guantario

agosto 2012

Il Consiglio di Stato con la fondamentale decisione adottata con sentenza della Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4329 (Est. D. Durante), in totale riforma della sentenza del TAR per il Lazio, Roma Sez. II TER n. 06366/2011, ha enunciato alcuni principi fondamentali:

Il Consiglio di Stato ha ribadito con chiarezza il principio interpretativo che “la disposizione di cui al comma 2 bis dell’art. 30 del d. lgv. 30 marzo 2001, n. 165, inserito a seguito delle modifiche intervenute con il d.l. 31 gennaio 2005, n. 7 convertito dalla l. 31 marzo 2005, n. 43 e con la l. 28 novembre 2005, n. 246, prevede la prevalenza della mobilità esterna solamente rispetto a nuove procedure concorsuali” e non anche sull’assunzione mediante scorrimento di graduatoria di concorso valida ed efficace (già Cons. Stato, Sez. V,  26.10.2009, n. 6536 aveva affermato che l'art. 30 citato "tiene conto della fase procedimentale anteriore all’ attivazione della procedura concorsuale vera e propria, mentre nel caso in esame il concorso era concluso e vi era una graduatoria disponibile"). 

Secondo il Consiglio di Stato “l’interpretazione estensiva della norma che fa prevalere la mobilità sullo scorrimento delle graduatorie, non trova giustificazione, quindi, né nella lettera della norma, né nella ratio ad essa sottesa, volta al contenimento della spesa pubblica ed alla razionalizzazione delle risorse umane ed economiche”.

“Invero, lo scorrimento delle graduatorie trova causa proprio nell’obiettivo di ridurre la spesa pubblica, evitando l’indizione di nuovi concorsi per il reclutamento del personale e contestualmente attua i principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, tenuto conto del costo e dei tempi per l’esperimento di procedure concorsuali, compresa la procedura di mobilità”.

Diversamente opinando

“l’amministrazione comunale, invece di attingere, senza costi, dalla graduatoria ancora efficace, dovrebbe gravare il bilancio dei costi di una nuova selezione (l’art. 3, della determinazione dirigenziale impugnata prevede l’istituzione di una commissione esaminatrice costituita in conformità del Regolamento comunale di accesso all’impiego che deve esaminare i curricula e le domande di partecipazione alla selezione)”.

“La mobilità esterna, come detto, non comporta alcun risparmio di spesa, attesa la maggior spesa per la nuova procedura, mentre sotto gli altri aspetti (migliore razionalità dell’organizzazione pubblica e della funzionalità dei suoi uffici), le due procedure di assunzione si equivalgono, attesa la garanzia di professionalità o già formate in ambito amministrativo per il personale in mobilità o accertata a mezzo regolare concorso per gli idonei”.

Inoltre, una diversa interpretazione “si risolverebbe in una duplicazione di applicazione dell’istituto della mobilità, atteso che l’obbligo di legge, ovvero la preferenza per la mobilità già soddisfatto prima della decisione dell’amministrazione di bandire il concorso, dovrebbe applicarsi anche successivamente, per lo meno in luogo dell’utilizzo della graduatoria, il che non appare conforme alla legge che ha introdotto l’obbligo della mobilità esterna”.

“In conclusione deve ritenersi che la modalità di assunzione per scorrimento della graduatoria di concorso già espletato è estranea alla fattispecie delineata dal comma 2 bis dell’art. 30”.

“Sotto altro profilo, come evidenziato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 14 del 2011, l’opzione di riconnettere una discrezionalità limitata all’amministrazione circa le modalità di assunzione, accordando tendenziale preferenza allo scorrimento, è maggiormente rispettosa dei principi di trasparenza ed imparzialità, trattandosi di assunzione che avviene allorché sono noti i soggetti in graduatoria e tale circostanza potrebbe indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria, sicché può ben ritenersi che sul piano dell’ordinamento positivo, si è realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria che costituisce ormai modalità di reclutamento prioritaria”.

Quanto sopra rende giustizia a tutti coloro che, dichiarati idonei e collocati in una graduatoria di concorso vigente, si vedono sorpassare ingiustamente da soggetti assunti per mobilità esterna, e magari anche con il pesante dubbio che sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria di concorso abbia indebitamente interferito la conoscenza a priori da parte dell’Amministrazione dei nominativi collocati in graduatoria (in tal senso cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria,  sentenza n. 14 del 2011).