26-09-2017
La decisione di coprire i posti vacanti discrezionale

La decisione di coprire i posti vacanti è discrezionale: una volta assunta lo scorrimento della graduatoria vigente è doveroso (Cons. Stato, Sez. V, 26.10.2009, n. 6536) 

di Antonio Guantario

in Lexitalia.it n. 9/2010 

Il Consiglio di Stato con la fondamentale e apparentemente rivoluzionaria decisione adottata con sentenza della Sez. V, 26.10.2009, n. 6536 (Est. Capuzzi), in totale riforma della sentenza del TAR per la Puglia sede di Bari, Sez. II, 28 maggio 2008 n. 1307 (Est. Rovelli), ha enunciato alcuni principi fondamentali:

 

a)      la graduatoria vigente di un concorso pubblico e il conseguente scorrimento precludono nuove forme di reclutamento e l’espletamento di pubblici concorsi in presenza di una graduatoria ancora valida di un concorso già espletato, qualora la stessa amministrazione decida appunto, esercitando la propria discrezionalità, di coprire i posti disponibili in organico (Cass. Sez. Lavoro, 7 maggio 2008 n.I1161);

 

b)      la graduatoria vigente e lo scorrimento prevalgono sull’applicazione dell’istituto della mobilità volontaria in quanto la disposizione che la prevede tiene conto della fase procedimentale anteriore all’ attivazione della procedura concorsuale vera e propria, mentre nel caso di graduatoria vigente il concorso è da ritenersi  concluso e vi è una graduatoria disponibile;

 

c)      la graduatoria vigente di un concorso pubblico e il conseguente scorrimento prevalgono sulla stabilizzazione dei precari posto che  il comma 558 della legge n.296 del 2006 prevede che “gli enti di cui al comma 557. possono procedere alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato…”. In sostanza, sia il ricorso alla procedura di mobilità del personale, sia lo strumento della stabilizzazione non sono strumenti di assunzione a cui l’amministrazione sia obbligatoriamente tenuta sulla base della legislazione vigente, ma mere facoltà che devono esercitarsi nel rispetto dei limiti intrinseci della  discrezionalità e nell’ottica dell’art. 97 Cost, e dell’art. 1 della legge n.241 del 1990, sia con riguardo al principio di buon andamento, efficienza, economicità dell’azione amministrativa, sia della garanzia di adeguato accesso ai posti dall’esterno mediante concorso;

 

d)      in ogni caso, qualora si sia in presenza di una  disposizione regolamentare secondo cui la graduatoria rimane efficace per “l’eventuale copertura oltre che dei posti messi a concorso, anche di quelli che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili nello stesso profilo professionale” diviene doveroso rispettare la stessa. Una volta esercitata da parte della Giunta Comunale la discrezionalità di coprire i posti vacanti e disponibili in organico, la P.A. non può prescindere dalla graduatoria esistente, ma deve tenerne conto utilizzando in via prioritaria gli esiti del concorso pubblico già espletato.

 

Quanto sopra rende giustizia a tutti coloro che, dichiarati idonei e collocati in una graduatoria di concorso vigente, si vedono sorpassare da soggetti assunti per mobilità esterna o, peggio, stabilizzati, in nome di una illegittima applicazione delle norme vigenti e di una inconferente lettura dei principi giurisprudenziali vigenti in tema di discrezionalità organizzativa.

Ad avviso di chi scrive l’unica discrezionalità organizzativa insindacabile è ravvisabile nella facoltà dell’Amministrazione di decidere se e quante unità assumere. Una volta esercitata detta discrezionalità, entrano in campo le norme e i cc.dd. “principi deontologici della discrezionalità amministrativa” (G. Guarino).

  

segue la riproduzione di uno stralcio della sentenza citata.

 
8. Osserva la Sezione che l’utilizzazione della graduatoria oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale risponde a finalità ed esigenze che non sono correlate all’interesse del singolo idoneo, ma all’interesse pubblico dell’amministrazione, in questo ambito vanno interpretate le numerose disposizioni normative che, in attuazione dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa e tenuto conto del tempo e del costo delle procedure concorsuali, hanno sancito la conservazione dell’efficacia delle graduatorie di concorso per un certo tempo, a decorrere dalla data di pubblicazione della stesse, Dette norme, come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza, non obbligano ad assumere i candidati risultati idonei, decisione quindi che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione, tuttavia, precludono nuove forme di reclutamento e l’espletamento di pubblici concorsi in presenza di una graduatoria ancora valida di un concorso già espletato, qualora la stessa amministrazione decida appunto, esercitando la propria discrezionalità, di coprire i posti disponibili in organico (Cass. Sez. Lavoro, 7 maggio 2008 n.I1161). Per lo più la giurisprudenza ha rilevato che, essendo il concorso pubblico la forma ordinaria di reclutamento, l’opzione tra il pubblico concorso e lo scorrimento della graduatoria rientra, di regola, nell’ambito di discrezionalità dell’amministrazione con prevalenza, rispetto allo scorrimento della graduatoria, per il pubblico concorso, che è il sistema ordinario di reclutamento ex art. 97 della Costituzione (fra le tante, Cons, Stato, IV, 5 giugno 2007 n.2830; V, 10 gennaio 2007 n. 53; V, 16 ottobre 2002).
9. Il caso in esame presenta proprie peculiarità in quanto l’amministrazione non ha indetto una nuova procedura concorsuale, ma è ricorsa alla procedura della mobilità ed alla cd, stabilizzazione dei precari, privilegiando quindi tali due forme di assunzione rispetto allo scorrimento della graduatoria con assunzione degli idonei. La normativa di riferimento, per quanto attiene la mobilità (d.lgs n,165/2001 art. 30, 4 comma e comma 4 bis aggiunto dal comma 1 quater dell’art. 5 D.L, 31 gennaio 2005, n.7) dispone che le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, evidenziando un certo favore per l’istituto della mobilità rispetto al pubblico concorso, nell’evidente scopo di contenimento della spesa pubblica e di efficienza in relazione ai tempi di espletamento del concorso inerente il personale di tutte le pubbliche amministrazioni. Sennonché, la disposizione tiene conto della fase procedimentale anteriore all’ attivazione della procedura concorsuale vera e propria, mentre nel caso in esame il concorso era concluso e vi era una graduatoria disponibile. Pertanto deve apprezzarsi favorevolmente l’affermazione dei ricorrenti, che l’intento di razionalizzazione e di economicità senza ulteriori oneri finanziari ed aggravi di tempi sotteso all’utilizzazione dello strumento della mobilità poteva essere ragionevolmente realizzato anche con lo scorrimento della graduatoria, tanto più che la procedura di mobilità, nel caso in esame, ha implicato la indizione di un bando previa costituzione di una commissione per la selezione, con oneri anche economici per l’amministrazione.  Quanto alla procedura di stabilizzazione del personale precario, deve sottolinearsi che il comma 558 della legge n.296 del 2006 prevede che “gli enti di cui al comma 557. possono procedere alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato…”. In sostanza, sia il ricorso alla procedura di mobilità del personale, sia lo strumento della stabilizzazione non erano strumenti di assunzione a cui l’amministrazione era obbligatoriamente tenuta sulla base della legislazione vigente, ma mere facoltà che avrebbero dovuto essere esercitate nel rispetto dei limiti intrinseci della  discrezionalità e nell’ottica dell’art. 97 Cost, e dell’art. 1 della legge n.241 del 1990, sia con riguardo al principio di buon andamento, efficienza, economicità dell’azione amministrativa, sia della garanzia di adeguato accesso ai posti dall’esterno mediante concorso.  Viene poi in rilievo, nella fattispecie, la disposizione del già richiamato art. 26 comma 8 del Regolamento comunale per l’assunzione agli impieghi (approvato con delibera di (3M. n.72 del 5.4,2002) secondo cui la graduatoria rimane efficace per “l’eventuale copertura oltre che dei posti messi a concorso, anche di quelli che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili nello stesso profilo professionale”. Orbene la deliberazione della giunta municipale n.l21 del 2007, che ha disposto di coprire n.9 posti di agente di polizia municipale a tempo indeterminato nel corso dell’anno 2007 e n. 24 nel corso dell’anno 2008, non ha in alcun modo tenuto conto della graduatoria esistente obliterandola completamente, in evidente contrasto con il Regolamento comunale di cui sopra.  Una volta esercitata da parte della Giunta Comunale la discrezionalità di coprire i posti di agente di polizia municipale vacanti e disponibili in organico, la amministrazione non poteva prescindere dalla graduatoria esistente ma doveva tenerne conto utilizzando in via prioritaria gli esiti del concorso pubblico già espletato.
 
< Prec.   Pros. >